以價值判斷與技術(shù)理性全面優(yōu)化法治化營商環(huán)境

□羅培新

(華東政法大學(xué)黨委常委、副校長、教授、博士生導(dǎo)師)

一、法治，是營商環(huán)境的核心要義

2023年5月，世界銀行(以下簡稱“世行”)推出了新的營商環(huán)境評估BR(Business-ready)體系，從規(guī)則框架完備性、公共服務(wù)可及性、企業(yè)辦事便利性三個維度進行評估，貫穿著環(huán)境可持續(xù)、推廣數(shù)字技術(shù)運用、性別平等等理念。與原DB體系相比，BR體系在項目名稱、指標(biāo)內(nèi)容、評估范圍、評估維度、數(shù)據(jù)采集、規(guī)則實施等方面，都發(fā)生了較大變化。

新的世行評估體系擁有800多個評分點、1700多個問題，分為企業(yè)調(diào)查與專家調(diào)查。從2023年10月開始，世行對中國進行企業(yè)調(diào)查;2024年4月，將開展專家調(diào)查。企業(yè)調(diào)查每三年進行一次，涉及八個指標(biāo)，每個指標(biāo)發(fā)放2160份問卷，分布于31個省市。而專家調(diào)查一年一次，只針對上海進行。

黨的二十大報告提出，要“穩(wěn)步擴大規(guī)則、規(guī)制、管理、標(biāo)準(zhǔn)等制度型開放”，“營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境”。我們要把世行新指標(biāo)體系作為優(yōu)化營商環(huán)境的重要參照系，在全面分析研判的基礎(chǔ)上充分吸收借鑒。筆者曾多年參與世行營商環(huán)境迎評工作，深刻認(rèn)識到，法治，是優(yōu)化營商環(huán)境的核心要素。世界銀行將營商環(huán)境定義為企業(yè)無法控制的一系列條件，這些條件對企業(yè)整個生命周期中的行為有著重大影響。也就是說，世行評估的是企業(yè)運行的制度性交易成本。

二、價值判斷，是法治化營商環(huán)境的底層邏輯

推進法治化營商環(huán)境，首先要做好價值判斷，因為法治的底層邏輯是價值判斷，這恰恰是最為艱難的部分。西方法學(xué)名家曾言，法學(xué)是以特定法秩序為基礎(chǔ)及邊界，借以探求法律問題之答案的學(xué)問。這種學(xué)問的要義在于，在法律判斷中經(jīng)常包含著價值判斷。

然而，價值判斷并不是一個科學(xué)問題，并不具備普遍性與恒定性，往往取決于判斷者個人的內(nèi)心確信。究竟作何選擇，也往往取決于判斷者自身的成長經(jīng)歷。盡管面臨種種不確定性，法律工作者仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情境，遵循公平原則，合理分配各方權(quán)利和義務(wù)。

在經(jīng)濟領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)確定的是績效導(dǎo)向的價值觀，即誰更能干，效能更高，就應(yīng)當(dāng)為其配置更多的資源，鼓勵其把蛋糕做大，從而解決更多就業(yè)，產(chǎn)生更多稅收。而在社會領(lǐng)域，則以信守底線為價值，即以保護生命、健康、自由與尊嚴(yán)為價值?；诖耍煌恼块T的行事邏輯當(dāng)有差異。發(fā)改、經(jīng)信、商務(wù)等經(jīng)濟管理部門，信守的是績效導(dǎo)向價值，而公安、民政、教育等社會管理部門，維護的是底線價值。

三、技術(shù)理性，是優(yōu)化營商環(huán)境的現(xiàn)實路徑

優(yōu)化營商環(huán)境要以降低制度性交易成本為依循。確立優(yōu)化營商環(huán)境的價值體系，為企業(yè)營造厚重寧靜、公平透明、可預(yù)期的法律政策環(huán)境，特別是對于當(dāng)下面臨一些發(fā)展困難的民營經(jīng)濟而言，尤為重要。運用法治思維和法治方式優(yōu)化營商環(huán)境，回應(yīng)民營企業(yè)進入新發(fā)展階段的法治新需求、新期待，需要我們長期持續(xù)在制度供給上做好“加法”，在制度成本上做好“減法”。

第一，創(chuàng)造公平、透明、可預(yù)期的政策法律環(huán)境。習(xí)近平總書記強調(diào)：“法治是最好的營商環(huán)境”。法治發(fā)揮著固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠的作用。當(dāng)下，從全國情況看，我國民營經(jīng)濟出現(xiàn)的一些問題，很大的原因在于政策可預(yù)期性較弱，急轉(zhuǎn)彎的情形多有發(fā)生。例如，我們對某些行業(yè)厲行整治，雖有一定成效，但破壞了市場主體的投資預(yù)期，代價比較大。有鑒于此，我們建議：其一，確立營商環(huán)境領(lǐng)域“非禁即可”的理念，只要不是闖紅燈，而是闖無人區(qū)，就應(yīng)當(dāng)遵循“法無禁止皆可為”的原則，呵護民營經(jīng)濟的“闖勁”。其二，對于違法行為，在法定責(zé)任幅度范圍內(nèi)，存在加重責(zé)任或減輕責(zé)任的選項時，行政監(jiān)管部門可以根據(jù)案情，依法選擇減輕責(zé)任。其三，確立“容新也容舊”的理念，對于老模式與新模式，老業(yè)態(tài)與新業(yè)態(tài)，只要法無明令禁止，均應(yīng)采取包容的態(tài)度，放手讓民企選擇。

第二，優(yōu)化監(jiān)管方式，引入“限額內(nèi)”免監(jiān)管的思路。根據(jù)世界銀行營商環(huán)境評估的方法論，放松管制，降低監(jiān)管頻次，減少制度性交易成本，是優(yōu)化營商環(huán)境的方向。習(xí)近平總書記曾要求，“運用法治思維和法治方式貫徹落實新發(fā)展理念”。新發(fā)展理念，也包括監(jiān)管理念與監(jiān)管方式的創(chuàng)新。例如，民營企業(yè)在離岸貿(mào)易過程中，需要進行貿(mào)易結(jié)算，可以通過一個名為“離岸通”的平臺辦理，但實踐效果并不理想，原因在于我國政策規(guī)定商業(yè)銀行在做離岸貿(mào)易結(jié)算時，要遵循“了解客戶、了解業(yè)務(wù)和勤勉審查”三原則，但又沒有細致的規(guī)定。這就導(dǎo)致外匯形勢良好時管理部門放任不管，一旦外匯形勢發(fā)生逆轉(zhuǎn)，管理部門又往往會以銀行未盡職審查為由對其處罰，民營企業(yè)也因此無法進行貿(mào)易結(jié)算。在此種預(yù)期性較弱的政策環(huán)境下，民營企業(yè)往往不敢闖，怕結(jié)算出問題。鑒此，可以探索創(chuàng)新監(jiān)管方式，即在離岸貿(mào)易中，根據(jù)企業(yè)貿(mào)易的頻次，參考其投資資本、業(yè)態(tài)等情況，設(shè)定貿(mào)易結(jié)算額度。在該額度范圍內(nèi)，銀行可以直接將款項匯出。在一定的額度內(nèi)，選擇信任，免于監(jiān)管，并在一定年限內(nèi)作必要的事后審查。這有助于營造穩(wěn)定的營商環(huán)境，為民營經(jīng)濟保駕護航。

第三，堅持對標(biāo)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，促進民營經(jīng)濟行穩(wěn)致遠。我國對外開放經(jīng)濟模式飛速增長的拐點，出現(xiàn)在中國加入世界貿(mào)易組織之時。遵守國際貿(mào)易規(guī)則是我國多年來高速發(fā)展的一個重要動因。而今，國際貿(mào)易規(guī)則除對貨物貿(mào)易進行規(guī)制外，還涉及到服務(wù)貿(mào)易、數(shù)字貿(mào)易、政府采購、對外補貼、勞工保護、環(huán)境保護等多個領(lǐng)域。因此，在構(gòu)建營商環(huán)境相關(guān)政策和制度時，應(yīng)對標(biāo)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，著重關(guān)注市場的開放程度，與國際進一步接軌，促成經(jīng)濟的進一步增長。特別是要對標(biāo)世行營商環(huán)境BR指標(biāo)體系，從政府監(jiān)管與政務(wù)服務(wù)兩個維度，全面梳理與先進經(jīng)濟體存在的差距，通過法律的立改廢釋，優(yōu)化營商環(huán)境。例如，《合伙企業(yè)法》規(guī)定了合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額可以質(zhì)押，但未明確質(zhì)押登記機關(guān)?！妒袌鲋黧w登記管理條例》及其實施細則也未規(guī)定合伙企業(yè)中財產(chǎn)份額的質(zhì)押登記。目前，合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓登記由市場監(jiān)管部門負責(zé)辦理，建議參照這一做法，通過行政規(guī)范性文件,明確合伙企業(yè)中財產(chǎn)份額的質(zhì)押登記在市場監(jiān)管部門辦理。

第四，細化優(yōu)化容錯機制，提升其可操作性。這對于民營經(jīng)濟的發(fā)展尤為重要，它包括兩方面，一方面是對市場主體的輕微違法行為免罰及免予采取行政強制措施;另一方面則是對政府部門改革探索的容錯機制。法治社會，規(guī)則如林。企業(yè)主稍有不慎，即可能掉入責(zé)任的泥淖。特別是小微企業(yè)，設(shè)立時間不長，合規(guī)意識與能力較弱，很多初次違法是無心之失，如果一概科以行政處罰，并記入失信名單，不僅過罰失當(dāng)，甚至可能讓企業(yè)就此一蹶不振。上海市是國家參與世行營商環(huán)境評估的指標(biāo)城市，近年來以規(guī)范性文件的方式，推出了多個領(lǐng)域的市場主體輕微違法行為免罰清單，規(guī)定了近百種情形可免予處罰，從而細化了裁量基準(zhǔn)，統(tǒng)一了執(zhí)法尺度。例如，違反《無證無照經(jīng)營查處辦法》第2條，經(jīng)營者未依法取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動，但立案調(diào)查前已提交申請營業(yè)執(zhí)照材料并通過審核的，沒有明顯的主觀惡意，可免予處罰。對此，政府部門可以在相關(guān)領(lǐng)域，推出輕微違法免罰清單，以細化行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)，增加可操作性。另外，政府內(nèi)部也要細化監(jiān)管容錯機制。各地可以考慮結(jié)合實際情況，在法治框架內(nèi)積極探索優(yōu)化營商環(huán)境具體措施。對探索中出現(xiàn)失誤或者偏差，但有關(guān)單位和個人勤勉盡責(zé)、未牟取私利的，不作負面評價，依法予以免責(zé)或者減輕責(zé)任。

優(yōu)化營商環(huán)境，以市場化為鮮明主線，以法治化為基礎(chǔ)保障，以國際化為重要標(biāo)準(zhǔn)。在此過程中，應(yīng)特別注重法律的適應(yīng)性品格。正如先哲所言：法律絕非一成不變的，相反地，正如天空和海洋因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時運而變化。經(jīng)濟上升期，交易投資活躍，違法犯罪行為潛滋暗長，執(zhí)法與司法應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)，以降溫火。而在經(jīng)濟下行期，交易投資相對不活躍，企業(yè)生存困難，執(zhí)法與司法標(biāo)準(zhǔn)宜從寬，否則猶如對營養(yǎng)不良之病患，再入猛藥，則命不久矣!因此，法治要服從并且服務(wù)于企業(yè)的生存和可持續(xù)發(fā)展!